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  3. （2015年真题）唐永徽年间，甲由祖父乙抚养成人。甲好赌欠债，多次索要乙一祖传玉

（2015年真题）唐永徽年间，甲由祖父乙抚养成人。甲好赌欠债，多次索要乙一祖传玉

考试题库2022-08-02  23
问题 （2015年真题）唐永徽年间，甲由祖父乙抚养成人。甲好赌欠债，多次索要乙一祖传玉坠未果，起意杀乙。某日，甲趁乙熟睡，以木棒狠击乙头部，以为致死（后被救活），遂夺玉坠逃走。唐律规定，谋杀尊亲处斩，但无致伤如何处理的规定。对甲应当实行下列哪一处罚？A.按“诸断罪而无正条，其应入罪者，则举轻以明重”，应处斩刑B.按“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻”，应处绞刑C.致伤未死，应处流三千里D.属于“十恶”犯罪中的“不孝”行为，应处极刑
选项 A.按“诸断罪而无正条，其应入罪者，则举轻以明重”，应处斩刑
B.按“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻”，应处绞刑
C.致伤未死，应处流三千里
D.属于“十恶”犯罪中的“不孝”行为，应处极刑
答案 A
解析 “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻”其意指，断案时，律条没有明文规定，但应轻判的，比照律条中类似但较重的刑罚类推处理，判决一个较轻的刑罚。如律条中规定偷一头牛判一年徒刑。某甲偷了一只羊，律条却没有规定。偷一头牛判一年有期徒刑，那么偷一只羊应当在一年徒刑以下判决。“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻”，其意指，断案时，律条没有明文规定，但应重判的，比照律条中类似但较轻的刑罚类推处理，判决一个较重的刑罚。如某甲偷的不是一只羊，而是一头大象，那么按照律条规定，偷一头牛有期徒刑一年，则偷一头大象应处一年以上的有期徒刑。本案中，甲意欲杀其祖父乙，属谋杀。中国古代谋杀与现代谋杀含义不一样。西晋张斐解释谋杀属于共同犯罪，即强调二人事先预谋杀人的行为。这里的谋杀，强调预谋而非杀人的行为。到了唐代，开始承认单独谋杀，唐律总则《名例律》“称曰年及众谋”条中的小注“谋状彰明，虽一人同二人之法”以及分则《贼盗律》“谋杀人”条下的律疏“若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”也即，如果单独一人但谋之意图彰显，则亦可成立谋杀。因此，唐律规定，“谋杀尊亲处斩”，指预谋杀尊亲者处斩，只是处于预谋阶段，而尚未到实行杀人的阶段。显然，谋杀已致尊亲伤，较单纯的预谋杀人行为，处刑理应更重。故根据唐律中的类推原则，举轻以明重，谋杀尊亲处斩，那么谋杀尊亲致伤，则更应处斩刑。这里还有一个问题，即斩刑和绞刑何者处刑更重 封建制五刑中，死刑有两种即绞刑和斩刑。绞刑可留全尸，而斩刑则尸首分离。因此，斩刑属于更重的刑罚。故A选项正确，B.C选项错误。谋杀尊亲属的犯罪行为于十恶中的恶逆。不孝指控告祖父母、父母；父母在，别籍异财；对祖父母、父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼的行为。故D选项错误。
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