2. 从业资格
  3. 甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付甲公司的司

甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付甲公司的司

题库2022-08-02  63
问题 甲销售公司的司机徐某负责把货物运送到乙公司之后，乙公司就将货款当面交付甲公司的司机带回交给甲公司的老板。后来，徐某从甲公司辞职了，甲公司遂聘请A为新的司机。但甲公司老板对新司机A不太放心，就对A说：“你把货物运到乙公司之后，就不要带货款回来了，我让乙公司直接把货款汇到咱们公司的账户来。”。但甲公司的老板忘了和乙公司的老板说明这一情况。A将货物运到乙公司后，就主动和乙公司的老板说：“我们老板让我把货款带回去。”由于以前一直是这样操作的，乙公司老板信以为真，将8万元货款交给了A，A拿到这8万元之后逃跑。后案发。关于A的行为，下列说法正确的是？A.行为人的行为构成诈骗罪，其骗取的财物并不在本单位的保管之下，不成立职务侵占罪B.行为人的行为成立诈骗罪，其并没有利用职务上的便利，不成立职务侵占罪C.行为人的行为成立职务侵占罪，其最终是损害了单位的利益D.行为人的行为成立职务侵占罪，其利用了职务上的便利
选项 A.行为人的行为构成诈骗罪，其骗取的财物并不在本单位的保管之下，不成立职务侵占罪

B.行为人的行为成立诈骗罪，其并没有利用职务上的便利，不成立职务侵占罪

C.行为人的行为成立职务侵占罪，其最终是损害了单位的利益

D.行为人的行为成立职务侵占罪，其利用了职务上的便利
答案 AB
解析 行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法构成诈骗罪。区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪认定。行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。本案中，行为人骗取的财物并不在本单位的保管之下，不属于利用职务便利侵占单位财物，不构成职务侵占罪，其行为成立诈骗罪。A、B两项正确，当选。C、D两项错误，不当选。
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